天博tb综合体育民营企业员工飞单报案指南“飞单”，顾名思义就是企业员工将原本属于企业的订单，“飞”去其他单位完成的行为。“飞单”除给被飞单企业造成直接经济损失之外，还将减少企业的客户与商业机会，企业可能从此一蹶不振。因此，当企业发现“飞单”后，为惩一儆众，往往选择向公安机关报案以追究飞单员工的刑事责任。本文特此讲解刑事控告飞单行为的难点以及在罪名选择上的新思路，以期帮助企业家斩断企业内部链条。
《刑法》第271条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。该罪主要体现为行为人利用自身具有的职务便利，侵占本该属于公司、企业或者其他单位占有的数额较大的财物。因此，职务侵占罪的成立，需要企业员工+职务便利+企业财物+非法占为己有这四个基本条件。
“本单位财物”同时包含“财物”和“本单位”两个要素，财物指对象为有体物或者财产性利益，“本单位”指对象被单位占有、管理或者所有，这两个要素在“本单位财物”的认定中缺一不可【1】。
订单履行完毕后，企业能够取得合同价款，订单作为一种财产性利益，属于侵财类犯罪规制范畴。我国财产犯罪的刑法规定，只将“财物”规定为财产犯罪的对象，但司法实践中财物的外延已包括财产性利益【2】。所谓财产性利益，是指金钱、实物以外的具有财产价值的利益，通常可以量化。订单完成后，企业可以根据合同获得确定的价款，因此订单因具有财产价值而可以成为职务侵占罪的犯罪对象。
合同是订单的具现，但合同订立才存在订单，订立后的合同履行完毕后企业才能取得合同对价，只有被企业占有、管理和支配的订单才属于职务侵占罪的犯罪对象。
没有达成合意、订立合同的订单，虽然企业通过成本或行为投入形成了达成交易的优势可能性，但仍然属于商业机会，不属于职务侵占罪所保护的财产性利益。在司法实践中，财产性利益可进一步分类，一种是即得型财产性利益，指行为人获得了此种财产性利益，就相当于直接获得了相对应的金钱、实物，如已经中奖的彩票天博tb体育(综合)官方网站、付款完成的旅行订单；另一种是机会型财产性利益，即取得财产收益的机会，如行为人接受了一个工程修建的机会，但是否能够获得收益还需要投入成本、进行经营并承担风险。订单依附于合同，根据合同所处阶段的不同，对应不同的财产性利益天博tb体育(综合)官方网站。合同一般包括要约、承诺、订立、履行、终止等阶段，笔者认为，未达成合意订立合同的订单，只是一种商业机会，作为一种抽象的资格权利，还需通过合同明确权利与义务并通过持续不断的合同履行方可实现向具体的财产权利的转化，履行完毕的合同尚不能必然取得对价，遑论属于预期利益的商业机会。另外，未订立合同的订单并不对缔约当事人具有法律约束力，相对方随时可以另寻他人合作，难以评价企业对此“订单”具有占有、管理和支配的地位。
订立合同的订单，因其财产性价值一般可以根据合同计算，已经由商业机会转变为现实的交易。一方面，根据合同的相对性，订单对订立合同方具有法律约束力，合同当事人享有合同权利也应当履行合同义务，根据合同享有请求权的企业对订单具有占有、管理和支配的地位；另一方面，根据合同的类型、履行的程度已可以评价订单是否进入刑法保护边界。属于即得型财产性利益的订单，当然属于企业的“本单位财物”天博tb体育(综合)官方网站，而属于机会型财产性利益的订单，则根据该机会的概率再进一步认定是否属于企业的“本单位财物”。
职务侵占罪对于“本单位财物”的判断，既包括现存的财物，也包括确定的收益。这里确定的收益，如果属于企业“必然可得”的财产性利益，则纳入职务侵占罪“本单位财物”的范畴内；反之若为“未必可得”的财产性利益，则不属于“本单位财物”【3】，具体评判则需要在个案中一案一议。以“陈某职务侵占案”【4】为例，被害单位的损失便存在“未必可得”与“必然可得”的区分，仅“必然可得”的利益损失部分，被法院认定为职务侵占。
如下图所示，陈某在荣成公司担任经理，负责公司纸箱业务销售，并实际控制皇尚公司。公诉机关指控陈某买卖的两笔业务涉嫌职务侵占。
第一笔，为图中红线流程。赵氏纸厂是荣成公司的老客户，一直以正常价格向荣成公司采购纸箱，后陈某利用职务便利使皇尚公司在荣成公司处进价更低，陈某便和赵氏纸厂沟通好后，采取赵氏纸厂→皇上公司→荣成公司的采购模式，以赚取差价。
第二笔，为图中蓝线流程。皇尚公司在因陈某职务便利取得价格优势后，陈某采取荣成公司→皇尚公司→塞亿公司的销售模式，以赚取差价。
对于第一笔业务，法院认为，赵氏纸厂本就是荣成公司的老客户，只是因为陈某的行为将赵氏纸厂从一级客户变为二级客户，因此降低了荣成公司必然可得的利润，对应差额属于荣成公司的“本单位财物”，从而构成职务侵占。此处的皇尚公司只是侵占荣成公司利润的工具而不是正常的市场交易主体，没有任何实际作用，如果陈某按照职务要求，为荣成公司谋求利益，真实披露赵氏纸厂，荣成公司根本就没有必要在与赵氏纸厂的交易链条中多此一举，也就不存在该利润被侵占的可能。由于交易已经完成，差价已经确定，因而这种“预期利益”已被确定为被害人“必然可得”的财产性利益。
第二笔业务，虽然塞亿公司购买的货物也是荣成公司的，但交易不同于第一笔。因为陈某在交易中获取了塞亿公司的交易机会，但发现塞亿公司并不符合荣成公司的交易条件，无法直接建立交易，遂隐瞒自己系荣成公司经理的信息，以皇尚公司的名义与塞亿公司达成交易。一方面，获取交易机会可能是利用本单位的名义与对方签订合同，也可能是将获取的该客户交易信息直接转移给其他公司，还有可能是将交易信息转移到自己新成立的公司。这种行为实际上并不涉及本公司的商品、服务的销售，并未有实际的交易行为实施，不存在产生“必然可得”利益的前提，所以不能认定为非法占有公司的财物。另一方面，本案中因荣成公司自身对客户的要求导致塞亿公司本不能和荣成公司发生交易，由于皇尚公司的连接使得荣成公司业务扩展，在交易中，虽然荣成公司与皇尚公司的交易价格相对较低，但荣成公司并不存在亏本销售而使得财产受损的情况，交易量的增加也就意味着收益的增加，客观上荣成公司不但没有因陈某的行为受损反而从中获利，陈某的行为不属于职务侵占行为。
实践中，单位人员的“背信行为”大量存在，如经营同类业务，抢夺本单位客户资源，导致本单位利润减少，但因《刑法》并没有将这种背信行为直接规定为犯罪，这种单纯的侵占商业机会的行为，不构成职务侵占罪【5】。
1.获得涉案电脑、手机后，做好电子数据取证工作，收集、提取电子数据应当以扣押电子数据原始存储介质为原则，以现场提取电子数据为例外，以打印、拍照、录像等方式固定为补充；
3.对飞单员工展开秘密调查，通过内部谈话固定证据。谈话应当事先准备充分，谈的过程中尤其应对细节进行了解和确认，并尽可能和其他人的证词、其他书面材料、电子证据进行相互印证，提高谈话录音或笔录的证明力。同时，也可通过谈话进一步获取其他客观证据的线索，适时调取并固定。
上述材料主要证明已存在犯罪事实需要公安机关侦查，公安机关受案后会按照刑事诉讼法的规定重新进行取证，企业可提前准备好证据线索。
鉴于“本单位财物”的认定，既关乎罪与非罪，也关乎后续的刑罚轻重，公安机关在接受被害人报案时，对此认定十分审慎，企业在提起刑事控告时，应就飞单员工给企业造成的损失属于企业的确定性利益进行重点举证。一是讲清楚企业的商业模式，二是讲清楚飞单员工所处企业的业务条线，三是讲清楚企业的客户管理与内部保密、风控措施。实践中，在报案时若企业安排一线业务人员、财务人员共同向受案公安机关讲解案件背景，对成功控告大有裨益。
《最高人民检察院、关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定职务侵占案，侵占单位财物数额达到3万元的，予以刑事立案。
需要注意的是，以职务侵占罪提起刑事控告，飞单员工的犯罪数额并不一定等于订单金额或者合同金额，要按照行业类型进行具体分析，一般以归属于企业的利润数额作为基数。
如佣金制的房地产销售行业，犯罪数额一般为被飞单企业额外支付的佣金金额【6】。比如飞单员工将任职企业A的自有客户挂单至第三方分销公司B，虚构成第三方分销公司介绍的客户，则A给B结佣的金额减去A原本应结佣的金额，即犯罪数额。
如传统制造业，犯罪数额一般为订单差额。以前文所举“陈某职务侵占案”【7】为例，荣成公司与赵氏纸厂正常价A，荣成公司与皇尚公司低价B，犯罪数额为A−B。
飞单的现实治理情况并不乐观，因为发现难、举证难，所以企业在知情后往往寄托于公安机关的介入，只有通过公安机关的强力侦查才有可能还原事情原貌。但实践中，鉴于企业治理能力的不完善，企业自身围绕飞单犯罪手段、既得利益或者必然预期利益的说明、数额的计算、飞单员工非法占有的目的等方面提供的犯罪线索很难达到公安机关的要求，刑事诉讼程序启动难。但若企业具备完善的内外部保密制度，飞单行为人可能另涉嫌侵犯商业秘密罪，退而求其次，同样能够实现被害企业追究责任、挽回损失的目的。
如徐某侵犯商业秘密罪一案【8】，被告人原为 A 公司员工，离职后另行成立了 B 公司，后被告人将 A 公司的外贸订单飞单给 B 公司从而经营获利。由于 A 公司具备完善的保密制度和控制程序，要求员工遵守公司的商业秘密，比如技术秘密、客户信息、供应商名录等，法院认为被告人在担任 A 公司销售部经理期间，本应依照相关法律规定以及诚实信用原则履行保密的义务，但其违反 A 公司保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密获取非法利益，构成侵犯商业秘密罪。
相较于职务侵占罪，企业选择侵犯商业秘密罪提起刑事控告，可以提供更多的书证、电子数据等客观证据，且相较于既得利益与必然获得的预期利益，商业秘密在认定上可由第三方鉴定机构出具鉴定意见，一定程度上可以降低企业提供犯罪线索的难度。
非法经营同类营业罪，是指董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益。“利用职务便利”，是指利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、物资、市场、计划、销售等便利条件。“自己经营”包括以私人名义另行注册公司，或者以亲友的名义出面注册公司、企业，或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。“经营与其所任职公司、企业同类的营业”，是指从事与其所任职公司、企业相同或者相近似的业务。
飞单型职务侵占与非法经营同类营业罪存在竞合，给企业造成重大损失的飞单行为人，往往也是所在企业的高级管理人员，按照刑法规定应择一重罪处罚。但《刑法》之前一直将非法经营同类营业的犯罪主体限定为国有公司、企业，民营企业无法选择此罪名提出控告。
为贯彻落实《中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》“推动建设法治民营企业、清廉民营企业，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等行为的惩处力度”的部署与适应民营企业内部犯罪总的形势，即将于2024年3月1日施行的《刑法修正案（十二）》在刑法第一百六十五条中增加一款作为第二款，将该条修改为：
国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。【新增】
关于“高级管理人员”的范围，《公司法》第265条作了规定，包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。高级管理人员的总体范围应当定性为公司、企业的有关主管人员和重要管理人员，鉴于只有具有相应管理权限的人才能利用手中掌握的权力和资源实施飞单，对企业造成较大的损害，企业可及时调整公司章程以为惩治内部贪腐打好基础。
近些年随着我国民营企业的发展变化，过去针对国有企业规定的一些背信犯罪，也开始在民营企业中滋生和泛滥，特别是关键岗位人员利用手中权力，故意“损企肥私”、以权谋私，通过各种隐蔽方式转移、侵害企业利益，给企业和企业家造成重大损害。其中集中、突出的便是非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为。有的企业内部关键岗位人员在外另起炉灶，非法开展同类营业，转移企业利润、侵犯商业秘密、侵占企业商业资源，或者将企业商业机会、资源和利益通过各种隐蔽方式转移给亲友企业，这种行为对企业危害很大，如发生在国有企业可认定为犯罪，发生在民营企业却难以处理，以致此类案件立案难、查处难。
《刑法修正案（十二）》已积极回应民营企业家关切，通过进一步完善《刑法》有关背信犯罪规定，加大惩治民营企业内部犯罪。相信在崭新的2024年，各位民营企业家更能顺利依法维权，斩断内部贪腐，龙腾虎跃、龙行大运。
[1] 刘艳红：《保护民营企业视角下职务侵占罪的司法适用研究》，载《现代法学》第45卷第3期
[2]《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条
[5] 刘艳红：《保护民营企业视角下职务侵占罪的司法适用研究》，载《现代法学》第45卷第3期
